◆在以“數”論罰(fá)時需區分定罪情節和追繳(jiǎo)情節,以定罪情節之“數”作爲量刑的基數。

　　◆罪刑相适應也要求量刑時應以犯罪情節也就是定罪情節爲基礎(chǔ),追繳(jiǎo)等情節作爲酌定情節,而不能本末倒置。

　　對於(yú)罰金的具體數額如何確(què)定,是司法實踐中争議較大的問題
。根據刑法總則規定,判處罰金,應當根據犯罪情節決定罰金數額。

　　刑法分則中,對(duì)罰金的數額有三種規定方式:一是限額罰金,即明確(què)規定罰金刑數額的上下限;二是倍比罰金,即罰金刑數額以違法所得或者犯罪數額爲基數,按一定的倍數或比例予以確(què)定;三是無限額罰金,即沒有規定罰金的具體限額和倍比
。

　　前兩種規定明確瞭(le)罰金的計算方法,相對具有操作性。但也應注意到,在判處倍比罰金的情況下,刑法分則中是結合不同罪名情況以違法所得或者相關的犯罪數額作爲基數,並(bìng)且隻規定一個計算基數,數額多多罰,數額少少罰,實踐中不會存在什麽問題。

　　不過,對於(yú)侵犯知識産權犯罪,刑法分則規定的均是無限額罰金,“兩高”《關於(yú)辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋(三)》對於(yú)罰金的具體量刑作出瞭(le)規定,不僅有兩種計算基數,而且是依次适用,如果簡單見“數”就罰,就易出現量刑明顯不均衡問題,需要對該條款的适用進行研究
。

　　筆(bǐ)者認爲,在以“數”論罰(fá)時需區分定罪情節和追繳情節,以定罪情節之“數”作爲量刑的基數。

　　按照司法解釋規定,侵犯知識産權犯罪,罰金刑應當綜合考慮犯罪違法所得數額、非法經營數額
、給權利人造成的損失數額、侵權假冒物品數量及社會危害性等情節,依法判處罰金。具體依次分三種适用情況規定瞭(le)倍比罰金和限額罰金。首先,罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確(què)定。其次,違法所得數額無法查清的,罰金數額一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確(què)定
。再次,違法所得數額和非法經營數額均無法查清,判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的,一般在3萬元以上100萬元以下確(què)定罰金數額;判處三年以上有期徒刑的,一般在15萬元以上500萬元以下確(què)定罰金數額。

　　從(cóng)上述規定來看,一般情況下應當依次以違法所得數額、非法經營數額來確(què)定罰金的倍比數額。但是否僅看有無違法所得數額、非法經營數額,不區分該數額是定罪情節還是追繳情節就直接适用?

　　顯然不行。舉例來說,同樣是未經注冊(cè)商标所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊(cè)商标相同的商标,非法經營數額爲12萬元,甲違法所得2萬元、乙違法所得1萬元、丙違法所得無法查清。如果隻看有無違法所得,就按違法所得數額的一倍以上五倍以下確(què)定罰金,甲的罰金爲2萬元以上10萬元以下、乙的罰金爲1萬元以上5萬元以下、丙的罰金爲6萬元以上12萬元以下。三人定罪情節均一緻,卻因違法所得不同而判處不同的罰金,而且違法所得少的罰金刑最輕,違法所得多的罰金刑次之,沒有違法所得或違法所得無法查清的罰金刑最重,這顯然會造成罰金刑量刑的混亂和不均衡。

　　上述量刑失衡情況的出現,主要是在對罰金刑量刑時混淆瞭(le)定罪情節和追繳情節,将並(bìng)非定罪情節的追繳情節作爲量刑的主要情節從而機械适用量刑規定,從而不能做到罪刑相适應。同時,也違反刑法總則規定的應當根據犯罪的事實、性質、情節和對於社會的危害程度決定刑罰和應當根據犯罪情節決定罰金數額。

　　罪刑相适應也要求量刑時應以犯罪情節也就是定罪情節爲基礎,追繳等情節作爲酌定情節,而不能本末倒置。因此,對違法所得數額、非法經營數額這兩個確(què)定侵犯知識産權犯罪罰金刑倍比的兩個關鍵變(biàn)量,不僅要看有無,更要看認定的違法所得數額、非法經營數額是不是定罪情節,以相應的定罪情節確(què)定适用罰金刑。

　　一般有三種情形:一是有違法所得數額且以該違法所得數額定罪,則以違法所得數額確(què)定倍比罰金;二是有違法所得,但未以該違法所得數額定罪或者無違法所得數額,是以非法經營數額定罪,則應以非法經營數額確(què)定倍比罰金;三是違法所得數額和非法經營數額均無法查清或者沒有,則适用限額罰金。而對於(yú)違法所得,不論是作爲定罪依據的還是僅認定但不作爲定罪依據的,均不能讓犯罪的人從犯罪中獲得利益,應依法進行追繳。

　　再從刑法解釋方法來看,法條文義隻是刑法解釋的起點,但功能有限,基於(yú)法秩序統一性的體系解釋則更加全面、符合邏輯。理解“兩高”司法解釋確(què)定罰金刑時所适用的量刑基數,不宜僅局限於(yú)文義,而應結合刑法總則規定的量刑原則和分則中的罪狀進行全面理解。因此,在規定多種計算基數的情況下,量刑依據的情節應與定罪情節相一緻,確(què)定罰金的違法所得應是據以定罪的違法所得,違法所得數額無法查清、違法所得數額和非法經營數額均無法查清,亦應是據以定罪的違法所得數額、非法經營數額無法查清或者難以徹底查清或者沒有違法所得。這樣,在對罰金刑進行量刑時才能做到罰當其罪。

　　當前,“兩高”《關於(yú)辦理侵犯知識産權刑事案件适用法律若幹問題的解釋(征求意見稿)》中對於(yú)罰金刑的适用方法並(bìng)沒有修訂,雖然規定應當綜合考慮各種犯罪情節,一般依次适用,但爲避免司法實踐中對文義理解産生争議,建議在相關條文中進行明確。